7 artigo - marcus alan de melo gomes

O novo rito do Tribunal do Júri e o juiz inquisidor
Resumo: O processo penal brasileiro sofreu, recentemente, reformas pontuais. A Lei n. 11.689/08
tratou, especificamente, do Tribunal do Júri, promovendo modificações nas duas fases de seu rito
escalonado. Dentre elas estão a antecipação do primeiro ato de defesa técnica e a admissão
expressa, no judicium accusationis – reduzido, agora, a uma instrução preliminar, com audiência
única e concentração da prova – da mutatio libel i e da emendatio libel i, com as alterações feitas
pela Lei n. 11.719/08. O presente trabalho pretende analisar o que essas mudanças efetivamente
representam para o sistema acusatório consagrado na Constituição Federal, a partir da função
que o juiz nele desempenha.
Palavras-chave: Processo penal. Sistema acusatório. Júri. Denúncia. Mutatio libel i. Emendatio
libel i.
1. Introdução

O processo penal brasileiro é regido por um código que, em breve, completará setenta anos de vigência. Nesse período, algumas alterações pontuais foram feitas em seu texto. O episódio mais significativo ao longo dessas décadas se deu, todavia, em outro degrau da hierarquia do ordenamento jurídico, e foi, induvidosamente, a promulgação da Constituição Federal de 1988, que promoveu uma modificação sem precedentes no quadro processual penal então em vigor, ao eleger o sistema acusatório como o paradigma a ser adotado pela legislação infraconstitucional. A essência de nosso sistema processual penal tem, hoje, fundamento em princípios e garantias como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, o direito ao silêncio, a publicidade, a vedação do emprego de provas ilícitas, a prevalência do interesse do réu, etc. Nada obstante, permanecemos com um código anacrônico, hermeticamente elaborado a partir do princípio inquisitivo – já que admite que o juiz tenha iniciativa instrutória e até mesmo acusatória (vejam-se a mutatio libelli e a possibilidade de o julgador requisitar a instauração de inquérito policial ou indeferir seu arquivamento a pedido do titular da ação penal pública) – e cuja aplicação, no mais das vezes, acaba por indevidamente prevalecer sobre o próprio texto constitucional. A colcha de retalhos acaba de ganhar mais alguns remendos, costurados sobre pedaços que representam a alma do sistema acusatório: a prova (Lei n.
11.690/08), o rito do Tribunal do Júri (Lei n. 11.689/08) e a modificação da acusação
após o encerramento da instrução (Lei n. 11.719/08). Os pontos do alfaiate não
foram, entretanto, bem feitos. A par de algumas inovações bem vindas, sobretudo no
que afetam os atos da sessão de julgamento pelo Júri Popular, a essência do
sistema inquisitório foi preservada. O objetivo dessas breves considerações reside
em destacar que foram poucas as mudanças relevantes e positivas, apontando, em
relação a alguns aspectos mais visíveis e desde logo merecedores de crítica, onde
as novas leis permanecem em desarmonia com a Constituição.
2. A reação preliminar à acusação
A Lei n. 11.689/08, ao dar nova redação ao art. 406, caput, do CPP, estabeleceu que “o juiz, ao receber a denúncia ou queixa, ordenará a citação do 1 Mestre e doutor em Direito (PUC/SP). Professor Adjunto de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Pará (Graduação e Pós-Graduação). Juiz de Direito. acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Perdeu o legislador ordinário, aqui, a oportunidade de consagrar, de uma vez por todas e em termos claros, a reação técnica e preliminar à acusação, como conseqüência do contraditório e da ampla defesa, e em prestígio aos princípios da isonomia e proporcionalidade2. A despeito disso, e submetido o dispositivo a uma interpretação sistemática e conforme a Constituição, outra conclusão não se pode extrair a não ser a de que o recebimento da denúncia só ocorrerá após ser facultado ao denunciado oferecer resistência inicial à imputação, com argumentos e provas, de maneira a também contribuir para a formação do convencimento do juiz no que diz respeito à viabilidade da acusação. Exegese sistemática da própria lei deixa isso claro. Ora, por que motivo teria ela fixado o prazo de dez dias para o acusado responder à acusação, por escrito, podendo “argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas” (art. 406, § 3º), se não fosse para permitir ao réu, também, interferir na convicção do julgador em relação ao preenchimento dos requisitos da denúncia ou queixa (arts. 41 e 43 do CPP), e demonstrar, se for o caso, a falta de justa causa para a ação penal? De que valeria todo esse esforço da defesa, quando a denúncia ou queixa já estão recebidas? Ademais, estabelecer aqui que o recebimento da denúncia se dê antes mesmo da resposta escrita à acusação, enquanto em outros procedimentos – como o do tráfico de entorpecentes (arts. 55 e 56 da Lei n. 11.343/06) – a denúncia só é recebida após aquela manifestação inicial, configura inquestionável violação à isonomia e proporcionalidade constitucionais. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta nessa direção. De acordo com a Súmula 707 do STF, “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. O texto legal contradiz o texto sumulado. Assegurar ao denunciado a oportunidade de se manifestar em recurso interposto pela acusação da decisão que rejeita a denúncia significa, nada mais nada menos, do que lhe garantir um gesto preliminar de resistência à imputação, uma chance de se defender de acusação cuja improcedência já foi, ab initio, reconhecida. Se isto é assegurado ao denunciado em âmbito recursal, muito embora não tivesse ele sido sequer citado, com mais razão se lhe deve permitir tal iniciativa diante do juiz, quando não tiver este, ainda, declinado sua convicção sobre a viabilidade da acusação3. No novo rito do Tribunal do Júri, portanto, a denúncia só deverá ser recebida, caso preencha os requisitos legais e haja justa causa para a ação penal,
após a manifestação do Ministério Público sobre a resposta escrita da defesa (art.
409 do CPP).
3. Iniciativa acusatória do juiz
Vigora no processo penal o princípio da congruência ou da correlação entre acusação e sentença. Significa ele, em termos simples, que o juiz não pode julgar 2 Conforme já sustentamos em outra ocasião: GOMES, Marcus Alan de Melo. Imputação penal e
recebimento da denúncia: onde está a defesa? In Boletim do IBCCRIM n. 183, fevereiro de 2008, pp.
14-16.
3 STOCO, Rui. Garantias asseguradas nos julgamentos de processos da competência do Tribunal do
Júri (a constitucionalização do processo penal). In Boletim do IBCCRIM n. 188, julho de 2008, pp. 28-
29.
além da imputação. A adoção do actum trium personarum é condição da imparcialidade do juiz: alguém acusa, alguém se defende, e alguém julga, separadamente. Cada uma dessas funções é exercida por um órgão, que não se confunde com os demais. E essa tripartição de atividades implica a distribuição de vários encargos. O principal deles é o que diz respeito ao ônus da prova: aquele que acusa deve provar4. Trata-se de exigência inerente ao sistema acusatório5. A imputação abrange fatos (objetiva) e pessoas (subjetiva). O Ministério Público ou o querelante atribuem a alguém a prática de algo. Mas para ser objeto do processo penal, esse algo deve ter relevância penal. Daí a necessidade de que o autor da ação penal faça a classificação jurídica dos fatos (art. 41 do CPP), que passa a constituir, também, a imputação. Assim, a imputação é composta tanto pelos fatos atribuídos quanto pela definição jurídica que lhes é dada pelo acusador6. E no sistema acusatório, ninguém além do próprio acusador pode alterar os limites da imputação, seja para acrescentar fatos, seja para atribuí-los a outros acusados. Para que a defesa possa ser exercida amplamente, e para que a sentença possa refletir a contraposição dos fatos alegados e de sua subsunção ao direito, é indispensável uma acusação precisa e concreta. Daí porque o juiz está enjaulado nos limites da acusação, e deles não pode fugir, sobretudo no aspecto incriminatório7. Conquanto seja a denúncia ou a queixa o lugar adequado para a classificação jurídica dos fatos, a lei processual penal sempre admitiu modificações dessa classificação preambularmente feita em momentos posteriores do processo. A 4 Essa regra foi mantida no art. 156, caput, do CPP, pela Lei n. 11.690/08. Lamentável e merecedora de críticas, todavia, a ressalva feita nos dois incisos do artigo, referentes à possibilidade de o juiz determinar, sem provocação da autoridade policial ou das partes, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, ou a realização de diligências, no curso do processo, para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A iniciativa instrutória do juiz viola o sistema acusatório, na medida em que, por ela, se entrega ao julgador um encargo que pertence a quem acusa – produzir prova da imputação – e que é parte. A busca da prova pelo próprio juiz, de ofício, revela o psíquico, o anímico do julgador. Desnuda a sua vontade. Constitui a evidência de que ele quer a prova do fato para a condenação – já que não precisa da prova para a absolvição, em virtude do in dubio pro reo – e isto o aproxima perigosamente dos interesses da parte acusadora, comprometendo sua imparcialidade. 5 Ver, a respeito da compatibilidade da iniciativa instrutória do juiz com o sistema acusatório: ZILLI,
Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Em ambos os casos, a possibilidade de a prova ser produzida de
ofício pelo juiz é sustentada tomando-se como paradigma um sistema acusatório de base
constitucional, mas cuja essência reside apenas na separação das funções de acusar, defender e
julgar. A gestão da prova não é adotada por esses autores como principal critério para diferenciar o
sistema inquisitório do acusatório, o que lhes permite admitir, no modelo processual penal brasileiro,
que o juiz produza prova sem provocação da parte, ainda que de forma apenas supletiva.
6 A idéia de que, no processo penal, o réu se defende somente dos fatos vem sendo revista. Há quem
sustente, com vigorosos argumentos, que o acusado não se defende apenas da descrição fática feita
na denúncia ou queixa, mas também da classificação jurídica conferida a essa descrição pelo
acusador, sobretudo quando a modificação dela no curso do processo assegurar o exercício de
direitos subjetivos, como à suspensão condicional do processo e à liberdade provisória mediante
fiança (FERNANDES, Antonio Scarance. A mudança do fato ou da classificação no novo
procedimento do júri. In Boletim do IBCCRIM n. 188, julho de 2008, p. 6).
7 TOVO, Paulo Cláudio; TOVO, João Batista Marques. Princípios de processo penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 89. Há que se ressalvar, entretanto, a mobilidade do juiz em relação
ao pedido na ação penal, uma vez que não está o julgador sempre vinculado a uma determinada
conseqüência jurídica relacionada ao que foi requerido pelo órgão acusador. Assim, mesmo havendo
pedido de condenação e aplicação de pena, mas reconhecendo ser o réu inimputável por doença
mental (art. 26, caput, do CP), poderá a sentença absolvê-lo da acusação, impondo-lhe, todavia,
medida de segurança.
mutatio libelli (alteração dos fatos) e a emendatio libelli (alteração da classificação jurídica) – legado que nos deixou o Código de Processo Penal de 19418 - a despeito das dificuldades para sua acomodação no sistema acusatório, permanecem presentes. Antes de enfrentar criticamente a disciplina que a reforma do CPP reservou a essa matéria, convém destacar, ainda que brevemente, o que de nocivo esses institutos representam no processo penal comprometido com o Estado democrático de direito. No sistema acusatório consagrado em nosso texto constitucional, como já foi dito, quem acusa determina o objeto do processo, objetiva e subjetivamente. A relevância dessa configuração do objeto do processo se justifica por três motivos: primeiro, é a imputação que irá delimitar o fato probando, isto é, fixará a amplitude do objeto da prova; segundo, a dimensão mínima da defesa corresponde à dimensão máxima da imputação, ou seja, é a extensão da acusação que balizará o exercício do direito de defesa, no seu mínimo; e terceiro, sendo a sentença o espelho da acusação, deve ela estar circunscrita à imputação (correlação entre acusação e sentença). Pois bem, o monopólio da acusação, no sistema acusatório, por um único órgão, tem, como maior virtude, a preservação da imparcialidade do juiz. Quando se permite que o julgador, de ofício, delimite a imputação desde o início do processo, ou a altere em seu curso, fere-se incuravelmente a exigência de eqüidistância e de descomprometimento do juiz com a pretensão da parte. Ao agregar fatos ou circunstâncias ao objeto do processo, o juiz também acusa. É como se dissesse ao réu: o acusador não te imputa este fato, mas eu sim. O que se pode esperar deste juiz? Como aguardar um julgamento isento, se o próprio julgador antecipou sua convicção sobre a comprovação de uma circunstância que a ele parece penalmente significativa?9 Quando o juiz age desta forma – e é o que lhe permite, expressamente, a mutatio libelli – amplia, por conta própria, o objeto do processo, colhendo a defesa de surpresa em relação a fato ou circunstância cujo ônus de provar não é mais atribuído ao órgão de acusação, pois a prova, para o juiz – e como ele mesmo reconheceu - já está no processo. Algo muito parecido se dá quando o juiz modifica não os fatos, mas a sua classificação jurídica dada pelo acusador. Antes do Código de 1941, admitia-se a emendatio libelli, unicamente quando dela resultasse a aplicação de pena menos grave. A jurisprudência titubeou diante da redação original do art. 383 do CPP, chegando a exigir, em diversos casos, que houvesse aditamento, com posterior 8 Não se pode olvidar que nosso código foi promulgado na a vigência da Constituição Federal de 1937, fruto de um regime político autoritário, que adotava o sistema inquisitório em que o juiz também exercia funções persecutórias, a exemplo do que se dava, explicitamente, no procedimento das contravenções penais. Não é difícil de compreender, portanto, a admissão da mutatio e da emendatio libelli naquele contexto (ibidem, p. 90). 9 Muito apropriadas, a esse respeito, as ponderações de Geraldo Prado: “Caso admita-se a alteração
substancial dos fatos, por iniciativa do tribunal, ainda quando seja dada oportunidade ao contraditório,
sem dúvida, do ponto de vista psicológico, estar-se-á diminuindo sensivelmente a possibilidade do
acusado defender-se verdadeiramente. A alteração da acusação é o mesmo que alteração do pedido
e da causa de pedir da ação penal e sua implementação representa modificação de elementos
capitais da ação, direito do autor. Ao fazê-lo, isto é, ao se permitir que o juiz altere o teor da
acusação, na verdade o que ocorre é que se admite que o juiz revolva a substância do direito da
parte, que não lhe pertence. Um contraditório porventura instaurado nestes termos é irreal, pois não
há reação possível se o ato de conformação da acusação não parte do adversário mas do julgador,
ou, de outra maneira, se o julgador se transforma em adversário” (Sistema acusatório: a
conformidade constitucional das leis processuais penais. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.
166).
manifestação da defesa, sempre que a nova classificação dada pelo juiz implicasse aplicação de pena mais grave. Essa interpretação, conquanto mais ajustada ao sistema acusatório, não prevaleceu, todavia, em razão especialmente de o Supremo Tribunal Federal não tê-la encampado10. Segundo Badaró11, a imputação “é a afirmação do fato que se atribui ao sujeito, a afirmação de um tipo penal e a afirmação da conformidade do fato com o tipo penal”. Abrange ela, portanto, o fato, a norma e a adequação do fato a essa norma. Há que se ter em conta, aqui, que o fato narrado na denúncia ou queixa só tem relevância enquanto definido em uma norma penal incriminadora. Para o processo, o fato, sem a norma, é um acontecimento sem importância, um indiferente material. Assim, é a norma penal que dá vida ao fato imputado, “sendo difícil de aceitar que a mudança na norma não represente diversa valoração do fato, como se um fato classificado como homicídio fosse valorado da mesma forma se qualificado como lesão corporal seguida de morte”12. O fato imputado e a norma que o define como delito mantêm, no processo penal, uma relação de interdependência, uma vinculação siamesa, pela qual aquilo que se imputa ao réu de nada interessa se não houver a norma a descrevê-lo. Por outro lado, a norma nenhuma utilidade tem se o fato imputado não se ajusta a ela. Não há como negar que o contraditório, nesse contexto, deva abranger não somente a controvérsia sobre os fatos, mas também a discussão a respeito da norma aplicável no caso concreto. A limitação do contraditório à questão fática é rotineiramente justificada, no processo penal, pelas máximas jura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi jus, mas “isso não exclui, contudo, a necessidade de o juiz, quando der ao fato valoração jurídica diferente daquela debatida no processo, proporcionar às partes oportunidade de se manifestarem, evitando-se, assim, surpresa e prejuízo”13. O grande problema da emendatio libelli está no horizonte que ela estabelece – ou melhor, que ela não estabelece – para a discussão sobre o direito no processo penal. A permissão legal para que o juiz altere a classificação jurídica do fato dada pelo acusador cria uma espécie de juiz déspota, dotado de poderes soberanos. A classificação dada na denúncia ou queixa torna-se uma mera possibilidade de definição dentre inúmeras, o que sujeita o acusado ao esforço hercúleo de se defender da classificação constante da inicial, e de todas as outras possíveis que o juiz venha a imaginar14. Pois bem, a Lei n. 11.689/08 tratou da modificação posterior da acusação em diversos dispositivos: art. 411, § 3º (mutatio); art. 418 (emendatio); art. 417 (inclusão de novo réu); art. 421, § 1º (circunstância superveniente à pronúncia). Interessam-nos, aqui, as duas primeiras situações. 10 FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 231.
11 Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 82-83. 12 Antonio Scarance Fernandes, A reação defensiva à imputação, p. 232.
13 Ibidem, pp. 232/233. A esse respeito, e no mesmo sentido, merecem referência as palavras de
Gustavo Henrique Badaró: “A permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não
significa que possa fazê-lo, diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios jura
novit curia e narra mihi factum, dabo tibi jus apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação
dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a
comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem
ser tomadas de ofício. O respeito ao contraditório visa, também, a evitar surpresas às partes. O
contraditório não se aplica apenas à matéria fática, principalmente aos dados probatórios, mas
também diz respeito às questões de direito” (Correlação entre acusação e sentença, p. 162).
14 Antonio Scarance Fernandes, A reação defensiva à imputação, p. 232.

4. Mutatio libelli e juiz-acusador no Júri
O art. 411, § 3º, do CPP, passou a estabelecer que “encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código”. Abre-se assim, no rito dos crimes dolosos contra a vida, a possibilidade expressa de, ao cabo da instrução preliminar do judicium accusationis, promover-se a mutatio libelli. A aparente novidade foi trazida, no entanto, pela Lei n. 11.719/08, que alterou a disciplina da mutatio, ao prever, na redação conferida ao art. 384, caput, do CPP, que a nova definição jurídica do fato, em virtude de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, dependerá de aditamento da denúncia ou queixa, a ser oferecido pelo Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias. Tivesse a lei parado por aí e o sistema acusatório teria sido preservado. Entretanto, fazendo olhos de mercador para o texto constitucional, veio o § 1º do art. 384 com a seguinte regra: “Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”. O art. 28 do CPP confere ao juiz a iniciativa de remeter ao Procurador-Geral os autos do inquérito policial ou as peças de informação cujo arquivamento tiver sido requerido pelo órgão do Ministério Público em 1º grau. Somente a insistência no pedido de arquivamento pelo próprio Procurador-Geral ou por outro membro por ele designado vincula o juiz. Ora, tapou-se o sol com a peneira! A pretexto de se retirar do juiz a iniciativa de modificar a imputação em seus limites fáticos, previu-se o aditamento ministerial, mas se preservou a atuação do julgador, que, de ofício, pode remeter os autos do processo ao chefe do Ministério Público. A lógica inversa ao sistema acusatório persiste: continua sendo o juiz quem provoca o acusador para alterar a imputação15. Imagine-se a seguinte hipótese: a denúncia atribui ao réu a prática de homicídio simples; o pedido de pronúncia do Ministério Público se mantém nos limites da imputação inicial; o juiz, vislumbrando prova de uma qualificadora – emprego de meio que dificultou a defesa da vítima, por exemplo – determina a remessa dos autos ao Procurador-Geral, que, por sua vez, acompanha a convicção do juiz e oferece o aditamento, ou designa outro promotor para fazê-lo. Ainda que o juiz assegure ao acusado a oportunidade de defesa prevista pelo § 2º do art. 384 do CPP – manifestação prévia do defensor, produção de prova, novo interrogatório e debates – será sempre um arremedo de defesa, uma espécie de encenação imposta pela lei, pois este juiz já terá sua convicção formada a respeito daquela qualificadora. De que adiantará assegurar à defesa meios de prova para estabelecer a controvérsia sobre a nova imputação se, para o próprio juiz, a prova da qualificadora já está nos autos? Foi exatamente por essa razão que ele provocou o Ministério Público, indo diretamente ao Procurador-Geral: porque para ele, juiz, a circunstância não contida na denúncia foi satisfatoriamente demonstrada na instrução. A possibilidade de o julgador não pronunciar o réu pelo homicídio 15 Permanecem, portanto, inteiramente válidos os argumentos de Paulo Rangel: “Entendemos que
diante do sistema acusatório, que tem como um dos seus objetivos manter a imparcialidade do órgão
jurisdicional, não deve mais o juiz provocar o Ministério Público para aditar a denúncia, mantendo
assim sua postura de sujeito processual imparcial. O Promotor de Justiça, face o princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública, é quem tem o dever de aditar a denúncia independentemente
de manifestação judicial. Portanto, o aditamento quanto à oportunidade, que chamamos de
provocado, não encontra amparo frente a Constituição da República sendo, conseqüentemente,
inconstitucional” (Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 267).
qualificado, nessas circunstâncias, será rigorosamente remota16. E o in dubio pro societate está aí para disfarçar esse prenúncio. A preservação do estado das coisas como antes e, portanto, a persistência na violação ao sistema acusatório são tão claras que a crítica feita por Geraldo Prado17 a mutatio libelli, ainda segundo a disciplina do revogado art. 384 do CPP, mantém-se atual: “O ideal, conforme o princípio acusatório, é que apenas ao autor seja permitido alterar a qualificação jurídica do fato, em qualquer hipótese. Se o acusador persistir na posição original, com a qual o juiz não concorda, cabe a este absolver o acusado, o que como regra geral não impedirá o processo pelo fato realmente verificado, já que este não foi objeto de deliberação, com força de coisa julgada. Não afeta a hipótese o princípio da proibição do bis in idem porque o fato julgado, independentemente da qualificação jurídica que lhe atribuam as partes, é diferente do fato real, revelado ao longo do processo.” A lei parece se preocupar mais com a independência funcional do promotor natural – que não estará obrigado a oferecer o aditamento – do que com a imparcialidade do juiz. Enquanto o promotor natural fica dispensado do encargo de acusar, acrescentando à imputação circunstância não descrita na denúncia, e nisso é preservado em sua convicção (opinio delicti), converte-se o juiz num verdadeiro acusador, que fala sobre o que está provado - muito embora não seja, até então, algo imputado ao réu - antes de efetivamente decidir sobre a acusação. Vale destacar, ainda, os efeitos verdadeiramente desastrosos que essa dinâmica estabelecida para a mutatio libelli pode produzir em relação ao veredicto do Conselho de Sentença, especialmente diante da regra que impõe, agora, a entrega de cópia da pronúncia ao jurado (art. 472, parágrafo único, do CPP). Isto porque muito provavelmente o jurado, ao ler a pronúncia, perceberá que a qualificadora foi inserida na imputação por iniciativa juiz. Não se trata, portanto, de uma questão cuja controvérsia lhe é apresentada pelas partes. O próprio juiz, sem provocação da acusação, reconheceu como comprovada aquela nova circunstância. Parece inquestionável que esse gesto do julgador refletirá na votação do quesito referente à qualificadora (art. 483, V, do CPP), com uma significativa redução das possibilidades de sua rejeição pelos jurados. 5. Emendatio libelli18 e violação ao contraditório
16 Essas as razões pelas quais não parece razoável afirmar que “o juiz, ao tomar as providências do
art. 384 ou de seu parágrafo único, não fica adstrito à nova definição e, tampouco, à prolação de um
decreto de preceito condenatório” (PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. O direito de
defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 302).
Quando o juiz antecipa convicção sobre a prova de fato não referido na denúncia ou queixa, não o faz
contando com a possibilidade de posteriormente ter que retratar-se desse juízo. Essa hipótese é
absolutamente improvável.
18 Vale destacar a crítica que Gustavo Henrique Badaró tece à expressão emendatio libelli, que,
terminologicamente, significaria uma correção ou emenda no libelo – peça que veicula a acusação –
e que seria inaplicável às hipóteses reguladas pela lei processual penal brasileira, em que o juiz não
altera a acusação, mas apenas confere à imputação fática nova classificação jurídica (Correlação
entre acusação e sentença, pp. 166/167).
O art. 418 do CPP passou a regular a emendatio libelli no rito do Júri após a entrada em vigor da Lei n. 11.689/08. A despeito da mudança dos termos legais, permaneceu o problema19: a violação ao contraditório quando da modificação, pelo juiz, da classificação jurídica dada aos fatos na denúncia ou queixa20. O contraditório no processo penal, como já afirmado, não se limita à controvérsia sobre a imputação fática – comportamento que é atribuído ao réu pela acusação x comportamento que o réu alega – mas abrange também as questões de direito. A adequação dos fatos à norma incriminadora depende de um raciocínio que afeta, muitas vezes, o exercício da ampla defesa, ainda que a delimitação fática da acusação não seja substancialmente alterada. Pense-se, por exemplo, na hipótese em que o Ministério Público relata na denúncia conduta que configura crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP), mas classifica esse fato como homicídio qualificado pela futilidade do motivo (art. 121, § 2º, II, CP). Trata-se de qualificadoras que, conquanto de natureza subjetiva, pressupõem circunstâncias fáticas bem diversas. Aquilo que se considera motivo insignificante é bem diferente do que se toma como motivo abjeto. Matar o marido para receber o seguro de vida, por exemplo, inspira repugnância, muito embora não se possa ver, nessa justificativa para o ato criminoso, algo sem valor, sem importância. Pois bem, ao se defender, o réu não rebate apenas os fatos que configurariam o móvel da ação imputada, mas também seu sentido jurídico. Negar que um impulso possa ser adjetivado como vil não é o mesmo que negar sua pequeneza ou insignificância diante da lesão causada pelo comportamento. Assim, sem refutar a existência da circunstância em si, pode a defesa simplesmente questionar sua adjetivação jurídica como torpe ou fútil. Ora, se os argumentos da defesa pretendem simplesmente descaracterizar a classificação jurídica de um fato ou circunstância, sem negar sua ocorrência, é ela indiscutivelmente colhida de surpresa quando o juiz confere a esse fato ou circunstância uma definição jurídica diversa - em relação à qual a defesa não teve a oportunidade de se insurgir - para condenar o acusado. Discutir as questões de direito no processo penal implica não somente determinar qual norma incriminadora é aplicável no caso concreto, mas também realizar o controle de validade dessa norma – sobretudo constitucional – e interpretá-la. Por isso, “não parece que, numa perspectiva de efetividade e plenitude do contraditório, todas essas questões de direito possam ser subtraídas das considerações das partes, sob o pretexto de que iura novit curia. Ao contrário, o princípio do contraditório exige, em relação às questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes sejam previamente consultadas”21. Assim, “em tais casos, para evitar uma lesão ou perda da efetividade do princípio do contraditório, o órgão jurisdicional deve, antes de exercer seus poderes oficiais e 19 O art. 383 do CPP trata do instituto no âmbito do rito comum ordinário, com a seguinte redação em seu caput: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. No procedimento do Tribunal do Júri, a matéria era tratada, anteriormente, no art. 408, § 4º, do CPP. 20 Fernando de Almeida Pedroso diferencia desclassificação do delito, nova definição jurídica do
fato e capitulação jurídico-penal dispositiva. A primeira seria o gênero do qual as duas outras
constituiriam espécies, dando-se a nova definição jurídica do fato nas hipóteses da mutatio libelli, e a
capitulação penal dispositiva nos casos da emendatio libelli (Processo penal. O direito de defesa:
repercussão, amplitude e limites. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 293-302). Sem
questionar essa diferenciação – até mesmo porque não constitui o objetivo do presente trabalho -
empregaremos, aqui, a expressão modificação ou alteração da definição ou classificação jurídica da
imputação fática ao tratar da emendatio, pela similitude dessa fórmula com os termos legais.
21 Gustavo Henrique Badaró, Correlação entre acusação e sentença, p. 34.
como pressuposto de eficácia de tais poderes, submeter à apreciação das partes tais questões, permitindo a contradição das mesmas”22. Essa exigência se reforça quando se tem em conta que o juiz não se vincula à nova classificação jurídica sobre a qual insta as partes a se manifestar. Ao contrário do que ocorre na mutatio, na emendatio não há antecipação de convencimento do juiz sobre o material probatório. Ele não diz o que está ou o que não está provado. Apenas afirma a possibilidade de os fatos descritos na denúncia ou queixa serem ajustados a outro tipo penal, sem falar se estes fatos ficaram ou não demonstrados na instrução. O juiz tão somente prenuncia que, na sentença, analisará a adequação típica dos fatos imputados tomando como paradigma mais de uma norma penal incriminadora. E é exatamente este prognóstico, esta comunicação prévia, que facultará às partes uma manifestação sobre os fatos imputados, a partir de uma perspectiva jurídica não debatida, até então, no processo. Analisada a questão de forma sistemática, a incoerência da emendatio libelli sem o contraditório torna-se ainda mais evidente. Vigora o entendimento de que o juiz não pode, ao longo do processo, alterar a classificação jurídica inicialmente dada aos fatos pelo acusador23. Isso só seria admitido na sentença. A incongruência desse raciocínio é indefensável: para assegurar ao réu o exercício de direitos como a suspensão condicional do processo ou a fiança, o juiz não poderia modificar a classificação jurídica dos fatos durante o processo, mas para condenar o acusado pela mesma imputação fática, porém a pena mais grave cominada a outro tipo penal, poderia fazê-lo, e sem dar às partes, especialmente à defesa, a oportunidade de sobre isso se manifestar! Ou seja: para condenar, vamos adiante; para garantir direitos subjetivos processuais, aguardemos a sentença. Conclusão: o art. 418 do CPP deve ser interpretado conforme a Constituição. Não pode o juiz, no rito do Tribunal do Júri, pronunciar o réu pelos fatos imputados na denúncia, conferindo-lhes definição jurídica diversa, sem antes assegurar às partes oportunidade para se manifestar. 6. Considerações finais
O ranço inquisitivo do processo penal brasileiro é inegável. Ao juiz, que deveria tão somente julgar, são conferidos poderes de ampliar a acusação. O discurso que legitima essa mobilidade judicial é o da impunidade: para punir o acusado, vale tudo, até mesmo dar ao juiz poder para acusar, quando quem deveria fazê-lo não o fizer. A questão que não se costuma enfrentar – talvez por covardia – é a que diz respeito ao preço a ser pago por esse tipo de justiça. No Estado democrático de direito, a punição dos culpados pressupõe o respeito a valores tão caros ao homem quanto a própria justiça (dignidade humana, liberdade, etc). E a preservação desses valores constitui também função do juiz. Sem o distanciamento dos interesses e paixões que pautam as escolhas das partes – especialmente no Tribunal do Júri, em que a teatralização e a dramatização dos fatos são tão exploradas em plenário - jamais conseguirá o julgador efetivar o sistema acusatório eleito pela CF/88. 22 Ibidem, p. 35. O mesmo autor informa que a exigência de prévia manifestação das partes sobre possível alteração da classificação jurídica encontra-se prevista no ordenamento jurídico de outros países, a exemplo da França e da Alemanha (páginas 36-37). 23 Contundente crítica a esse pensamento, e com total procedência, é feita por Antonio Scarance
Fernandes (A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 220-229).
Iniciativas de tanto apelo como a mutatio e a emendatio libelli contribuem para forjar o juiz-inquisidor, aquele que, a pretexto de evitar a impunidade, pode praticar atos visivelmente acusatórios, muito embora, com isso, se desvie do caminho que deve seguir para assegurar um julgamento imparcial. E esses são apenas dois exemplos dentre os vários que podem ser apontados em nosso processo penal, inclusive no Júri. O que faz o jurado quando reconhece uma qualificadora não sustentada em plenário pelo Ministério Público, mas que foi admitida na pronúncia? Substitui o acusador. Como não pode haver condenação sem acusação, o reconhecimento de uma qualificadora não mais atribuída ao réu por quem tem legitimidade para imputar – Ministério Público - transfere ao Conselho de Sentença o encargo anterior, pressuposto do julgamento, que é a acusação. E isso tudo em nome da sacrossanta “soberania do veredicto”, como se o jurado, por ser considerado, em relação ao réu, um semelhante, um par – similitude que só se pode aceitar como fruto de uma visão romântica do Júri, ou, o que é pior, enganosa24 – pudesse decidir sem qualquer compromisso com a harmonia do sistema acusatório. Muito se esperou – e ainda se espera – pela reforma do processo penal brasileiro. Mas por uma reforma que sintetize o progresso, a evolução humanitária do principal instrumento da persecução penal. Uma reforma que expresse a exata compreensão de que o homem, não importa o que tenha feito ou do que esteja sendo acusado, continua a ser o centro das preocupações. O respeito à dignidade humana – que é atributo de todos nós, sem exceção ou mitigação – assim exige. O discurso atraente da celeridade, tão impregnado na vida contemporânea – as coisas devem acontecer em “tempo real”, como na internet! – e que tanto risco representa para os direitos fundamentais, especialmente quando afeta o devido processo legal, inspira mudanças para tudo permanecer como sempre esteve25. É absolutamente imprescindível que se apreenda, de uma vez por todas, que não há celeridade, impunidade ou qualquer outro argumento que justifique converter o juiz em acusador. Enquanto permanecermos com essa visão, não teremos juízes, mas sim justiceiros, e estaremos a marcar passo na longa caminhada do progresso da humanidade. Referências bibliográficas:
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Lumen Juris, 2007, pp. 43-45.
25 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gestão da prova: segue
o princípio inquisitivo. In Boletim do IBCCRIM n. 188, julho de 2008, pp. 11-13.
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Source: http://www.sistemacriminal.org/artigos/5%20Artigo%20-%20Marcus%20Alan%20de%20Melo%20Gomes.pdf