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DERECHO PÚBLICO (*)
PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA COMPRA
denunciados son competencias de Comunidades Autó-nomas distintas y que el sistema pretendido por la DE LA RETRANSMISIÓN DE PARTIDOS
Comunidad de Madrid le produce, a su juicio, una absolu- DE FÚTBOL
Antes de entrar a analizar las alegaciones de SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA las partes forzoso resulta recordar el contenido del artícu- lo 81 de la LJCA el cual dispone que «las sentencias delos Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de losJuzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo se- rán susceptibles de recurso de apelación, salvo que sehubieran dictado en los asuntos siguientes: a) aquellos El Tribunal Superior de Justicia de Madrid resuelve en cuya cuantía no exceda de tres millones de pesetas».
esta Sentencia un recurso de apelación presentado por laComunidad de Madrid frente a la Sentencia del Juzgado Pues bien, en el presente caso la resolución impugnada de lo Contencioso-administrativo n.º 28 de la misma Co- es un acuerdo por el que se sancionan cuatro infraccio- munidad Autónoma, por la que se revocó la sanción im- nes con multas que sólo en un caso superan la citada ci- puesta a Canal Satélite Digital por publicidad engañosa fra por lo que la apelación que ahora se resuelve única- en una de sus ofertas relativas a la retransmisión de los mente se podrá referir a la cuarta infracción (falta de vera- partidos de fútbol de la Liga Española.
cidad informativa) que es la única sancionada con multasuperior al límite de la apelación. El resto de las infraccio- En concreto, Digital + había ofertado mediante un anun- nes no puede ser objeto de apelación según constante ju- cio en prensa los partidos de fútbol de la Liga retransmiti- dos por Canal + a un determinado precio, sin informar enla publicidad que para beneficiarse de la oferta era nece- A título de ejemplo baste citar las Sentencias de 31 de sario contratar alguno de los paquetes de programación marzo de 1999, 14 de febrero de 2000, 20 de marzo de de Canal +, con lo que el precio que el consumidor debía 2000, 17 de septiembre de 2003, 5 de mayo de 2004 ó 7 pagar finalmente superaba el ofertado en la publicidad.
de diciembre de 2004. En esta última sentencia se recogeque «sin embargo, el recurso de casación para la unifica- El Tribunal Superior de Justicia entiende que la menciona- ción de doctrina, resulta inadmisible por razón de la cuan- da entidad falta a su deber de veracidad informativa y, en tía, pues aunque se trata de una sola acta de infracción, consecuencia, estima el recurso y confirma la sanción im- cada una de las infracciones cometidas por el recurrente están perfectamente diferenciadas, y todo ello con inde-pendencia de que hayan dado lugar a una o varias actas,por cuanto debe entenderse que es la cuantía individuali-zada de cada una de las sanciones, y no la suma de to- das, la que determina objetivamente la cuantía del proce-so contencioso administrativo a efectos de casación».
Primero.
La Sentencia de 19 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28, im- Habiendo quedado planteada la litis como se ha pugnada en el presente proceso, viene a anular las san- expuesto, debemos partir del fallo de la sentencia dictada ciones impuestas por la Comunidad de Madrid a la socie- por la citada Sección Especial el 23 de mayo de 2002 en la dad recurrente por entender que la Administración ape- que se fija la siguiente doctrina legal: «el artículo 1 de la Ley lante carecía de competencia para la imposición de las 13/1993, de protección de los Consumidores de la Comuni- sanciones resultando competente las Comunidades autó- dad de Madrid, en relación con el artículo 46 del mismo texto legal, debe interpretarse en el sentido de que la Comunidadde Madrid ostenta la competencia territorial para el ejercicio Segundo.
La parte recurrente se basa en la sentencia de de la potestad sancionadora en relación con las infracciones casación en interés de ley dictada por la Sección Especial cometidas dentro de su ámbito territorial; asimismo, se en- del art. 99.3.2 de la LJCA de la Sala de lo Contencio- tiende que se encuentran dentro de su ámbito cuando se so-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, de 23 de cometen por personas jurídicas cuya sede social radique mayo de 2002, en la que se declara la competencia de la de(ntro) la Comunidad de Madrid siempre (que) la acción u CAM para el conocimiento y fallo de ciertos recursos.
omisión en que la infracción consiste haya sido llevada acabo en ejecución de una orden, instrucción o decisión Tercero.
La mercantil apelada sostiene que no nos en- emanada de los órganos directivos de la persona jurídica».
contramos en el mismo caso que el decidido en la senten-cia de la Sección Especial antes referida, que los hechos Como sustento del fallo, en el fundamento cuarto de lasentencia se recoge que «se ha de partir de los artículos 1y 46 de la Ley 11/1998, de Protección de los Consumido-res en la Comunidad de Madrid». El artículo 1.º de la men-cionada disposición establece que «la presente Ley tiene Sección coordinada por Luis Ortega Álvarez, Catedrático de Dere- cho Administrativo, con la colaboración de Isaac Martín Delgado.
por objeto garantizar la defensa y promoción de los dere- Estudios sobre Consumo 85 (2008) · 179-192 chos de los consumidores, así como establecer los princi- De lo dicho se desprende que procede la esti- pios normativos destinados a la mejora de su calidad de mación del recurso, en el limitado ámbito a que la presen- vida, en el ámbito de la Comunidad de Madrid».
te apelación se puede extender, toda vez que aquelladoctrina es perfectamente aplicable al caso litigioso que El artículo 46, referido a la potestad sancionadora, esta- se resuelve por lo que procede reconocer la competencia blece que «1. Corresponde a las Administraciones Públi- de la Comunidad de Madrid para la imposición de la san- cas de la Comunidad de Madrid la potestad sancionadora ción por la comisión de la cuarta infracción, no así respec- en materia de consumo, ejerciéndose por los órganos ad- to el resto de las infracciones sancionada pues, por razón ministrativos de la misma que la tengan atribuida. 2. Las de la cuantía, no podrían haber sido objeto de apelación.
infracciones en materia de consumo, cometidas en el ám-bito territorial de la Comunidad Autónoma de Madrid, se- Séptimo.
En consecuencia, la Sala ha de entrar en el rán sancionadas previa la tramitación del correspondiente análisis de esa infracción así como en las alegaciones que las partes han efectuado en relación con la misma.
En cuanto a la primera cuestión, este Tribunal viene man- El cuarto hecho imputado a la sociedad demandante teniendo, en relación con las infracciones del derecho de «trae causa en la publicidad de Digital + relativa a los par- consumo, que cuando el presunto infractor es una perso- tidos de fútbol de la liga emitidos por Canal +, en la que na jurídica se entiende cometida la infracción en el lugar se remite a un número de teléfono correspondiente a la en que ésta tenga su razón social siempre que la infrac- plataforma digital, como la propia encartada reconoce en ción sea consecuencia de una orden, de una instrucción su escrito de fecha 28/9/2005. Sin embargo, según el o, en general, de una decisión que emane de los órganos mentado escrito, para poder acceder a la programación que la gobiernan. Por el contrario, cuando la infracción de Canal + desde la plataforma digital, es necesario con- consista en una acción (u omisión) cuya realización pue- tratar uno de los paquetes de programación que incluyan da ser decidida por sucursales o agencias de la entidad, Canal +, circunstancia que se silencia en la publicidad in- se debe entender que la infracción se ha cometido en el sertada en el diario El Mundo, el lunes 10 de enero de territorio de éstas. No se le escapa a la Sala la dificultad 2005, referente al partido Real Madrid-Zaragoza, indu- que, en ocasiones, conlleva el conocimiento de esa auto- ciendo con ello a error a los consumidores».
nomía o descentralización. Precisamente por ello, se hade entender que la infracción se ha cometido en el territo-rio de la razón social salvo que conste manifiestamente Tal infracción se encuentra tipificada en el art. 50.3 de la que la infracción se ha debido a una decisión de la agen- Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumi- cia o de la sucursal y que éstas tenían autonomía para dores de la Comunidad de Madrid. Dicho precepto dispo- ello. Por ello, en el caso que se somete a la consideración ne que «constituyen infracciones en materia de normaliza- de la Sala en el que se sanciona una publicidad engañosa ción técnica, comercial y de prestación de servicios, así por cuanto se afirma que un vehículo trae de serie un or- como en materia de condiciones o técnicas de venta y su- denador, lo que es incierto, se ha de entender que resulta ministro de bienes o servicios:. 3. El incumplimiento del competente la Comunidad en que radique la razón social deber de veracidad informativa o publicitaria en la venta de la sancionada que, precisamente, es la de Madrid.
de bienes y productos o en la prestación de servicios, demanera que se les atribuya calidades, características, re- Así pues, se ha de atender al criterio del forum delicti comissi sultados o condiciones de adquisición, uso o devolución para determinar la competencia que no puede ser otro que que difieran de los que realmente posean o puedan obte- aquél en que se toman las decisiones de la persona jurídica.
nerse, y toda la publicidad que, de cualquier forma, induz-ca o pueda inducir a error a las personas a las que se diri- Pero es que, además, por motivos de oportunidad se ge, así como aquella que silencie datos fundamentales debe llegar a igual solución. Así, se facilita la defensa del que impidan conocer las verdaderas características o na- presunto infractor dado que sus órganos técnicos (aseso- ría jurídica) suele radicar en su sede social; la ejecuciónde la resolución sancionadora por la vía de apremio se complica si el órgano ejecutor no es la Administración te-rritorial de la razón social; la posibilidad de que surjan re- «APROVÉCHATE, DIGITAL + POR MENOS DE 0,50 € AL soluciones administrativas contradictorias si se permite que se incoen procedimientos sancionadores en diversasComunidades por haber aparecido efectos de la infrac- REAL MADRID-ZARAGOZA, DOMINGO 16, 21 HORAS.
ción en cada una de ellas; por último, la centralización de expedientes en una sola Comunidad Autónoma (que nopuede ser otra que la de la sede social de la persona jurí-dica) facilita la tramitación de los expedientes en cuanto REAL MADRID-JUVENTUS 1/8 FINAL UEFA CHAMPION se puede decidir respecto de cuestiones tan trascenden- tes como la acumulación de expedientes, la calificaciónde las infracciones como de continuadas, etc., lo que muy REAL MADRID-BARCELONA, DOMINGO 16, 19 HORAS difícilmente podría tener lugar si no se reconociera com-petencia a la Administración de la razón social».
A primera vista, parece que abonando 0,5 euros al día se De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 podría disfrutar de esos partidos de fútbol.
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, enla segunda instancia, las costas procesales se «se impon- Pero lo cierto es que para ver los tres partidos, además de drán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, abonarse a Digital Plus (lo que quizás cueste la suma que salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debida- se indica), se precisa, además, o bien la adquisición de mente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justi- un paquete especial de Digital Plus, además del denomi- fiquen su no imposición». En el caso analizado, dado el nado paquete básico, o bien la compra del partido en el contenido del fallo, resulta procedente no imponer las cos- Canal Taquilla de Digital Plus. En cualquier caso, el es- tas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.
pectador de los tres partidos tendría que abonar unasuma sensiblemente superior a la ofertada.
Sostiene la mercantil apelada que en el anuncio clara-mente se indica que el partido televisado por Canal Pluses el del Madrid-Zaragoza, no que también lo sean los — Arts. 1; 46; 50.3; 52.1 y 52.4 de la Ley 11/1998, de 9 de otros dos partidos anunciados. Efectivamente, en el julio, de Protección de los Consumidores en la Comuni- anuncio no se dice que los otros dos partidos se vayan a televisar por el citado Canal pero lo cierto es que se televi-sen por uno u otro canal de la plataforma digital, la suma a — Art. 71.1 del Decreto 152/2001, de 13 de septiembre, abonar supera con creces los quince euros mensuales, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la pues sólo la compra de un partido en taquilla cuesta doce La falta de veracidad en la información facilitada es, pues,incuestionable.
También se opone la apelada a la individuali- zación que de la sanción ha efectuado la Administración.
CUESTIONES PROCESALES:
LA COMPATIBILIDAD DE LAS VÍAS CIVIL
Sostiene la Administración, en atención a lo dispuesto en Y ADMINISTRATIVA ANTE EL
el artículo 52.4 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protec- INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES
ción de los Consumidores de la Comunidad de Madrid,que la infracción ha de ser calificada como de muy grave PACTADAS EN UN CONTRATO DE
por la concurrencia de dos de las circunstancias enume- COMPRAVENTA DE VIVIENDA
radas en el artículo 52.1.º de la misma norma, cuales son: — Generalización de la infracción, en cuanto al número de SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA destinatarios afectados por la misma.
— Situación de predominio en el mercado.
La Sala entiende que ambas circunstancias concurren enel presente caso. La primera, en cuanto afecta a los millo- nes de aficionados al fútbol que hay en el territorio espa-ñol; la segunda, en cuanto que es la única entidad que Ante la venta de toda una serie de viviendas con defectos dispone y ofrece el servicio de retransmisión de práctica- constructivos, la Comunidad de Madrid procedió a san- mente todos los partidos de fútbol.
cionar a la promotora de las mismas con una multa porimporte de 300.000 €. Entre las alegaciones que plantea Resulta de aplicación el artículo 71.1 del Decreto 152/2001, la entidad sancionada en el recurso que se resuelve en de 13 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento esta Sentencia, destaca la relativa a la prejudicialidad civil de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Con- de los hechos a que se refiere la actuación administrativa sumidores de la Comunidad de Madrid. En el mismo se es- tablece que «las sanciones de multa previstas en el art. 53de la Ley 11/1998, de 9 de julio, atendiendo a la concurren- En este sentido, la entidad mercantil entiende que, dado cia de las circunstancias agravantes y atenuantes previstas que como consecuencia de los mencionados defectos en el art. 54, que se harán constar explícitamente en la re- existe un proceso civil abierto con el mismo objeto, ello solución sancionadora, se graduarán de la siguiente for- debe influir sobre la actuación administrativa sancionado- ma:. Grado medio: de 30.050,611 euros (5.000.001 pese- ra en relación con los hechos del caso. El Tribunal Supe- tas) a 90.151,815 euros (15.000.000 pesetas)». La circuns- rior de Justicia mantiene, sin embargo, que los procesos tancia agravante apreciada por la Administración es la civil y contencioso-administrativo poseen en este caso comprendida en el art. 54.1.e) de la mencionada Ley objetos totalmente distintos y que, por tanto, ambos pue- 11/1998: que afecte a productos bienes o servicios de uso den tramitarse y resolverse en paralelo. En su opinión, el común como es el deporte más seguido en España.
proceso civil trata de resolver cuestiones de Derecho Pri- vado —los hechos constituyen incumplimiento de contra- — Arqueta de registro eléctrico de farolas inundadas de to—, mientras que el procedimiento contencioso-admi- nistrativo tiene por objeto la comprobación del cumpli-miento de las condiciones de ejercicio de la potestad — Cuartos de basuras sin ventilación.
sancionadora —los hechos constituyen infracción sus- ceptible de sanción—. Por esta razón, ninguno de los pro- — Rodapiés sueltos en zonas comunes de planta de patio cesos se condiciona recíprocamente.
En consecuencia, desestima el recurso.
— Vierteaguas de hormigón polímero mal recibido.
— Solado de vestuarios realizado con material deslizante.
— Aseos de piscina sin ventilación.
Primero.
De la documentación aportada y del expe- diente administrativo nos encontramos con lo siguiente: — Solado de vestuarios realizado con material deslizante.
Con fecha 19 de junio de 2002, se recibió en la extinta Dirección General de Consumo, actualmente Dirección — Aseos de piscina sin ventilación.
General de Salud Pública, Alimentación y Consumo de laCAM, reclamación, registrada con el número 02.4917.5, contra la empresa Áreas de Construcción y PromociónLevel, S.L., formulada por la Comunidad de Propietarios — Recibido de carpintería exterior Inadecuado.
«Parque DIRECCION000», sita en C/ DIRECCION001,n.º NUM000, en la Alameda de Osuna, de Madrid, motiva- — Cerramiento exterior (vallado) sin conexión entre pa- da por la venta de viviendas con defectos constructivos, e incumplimiento de memoria de calidades.
Con fecha 18 de marzo de 2004, se recibió en la Di- — Portones de puertas de acceso de bomberos descol- rección General de Salud Pública, Alimentación y Consu- mo, procedente de la Comunidad de Propietarios delConjunto Residencial Parque DIRECCION000, el escrito — Rejillas sumidero de patio de manzana anegada.
de referencia 07/052970.9/04, aportando dictamen Peri-cial con fecha de visado 12 de marzo de 2004, emitido por — Falta de iluminación en acceso desde portal a Planta los arquitectos D. Pedro y D.ª Silvia, pertenecientes al Co- legio Oficial de Arquitectos de Madrid, que viene a decirque existen deficiencias constructivas en el Conjunto Re- — Falta de iluminación en el pasillo que rodea el vaso de sidencia Parque DIRECCION000, que se concretan de forma pormenorizada en el informe técnico que se men-ciona, y que se determinan en los siguientes puntos: Además, existen una serie de problemas que no se co-rresponden con daños en las construcciones, sino con Enumeración de daños y deficiencias constructivas malos acabados, incumplimiento de la memoria de cali-dades, etc. Estos problemas se refieren a los siguientes — Revestimiento de yeso en paramentos horizontales y — Humedades por filtraciones en forjado de garaje.
— Humedades por condensación en cuarto de depurado- — Tabiques de separación de zonas húmedas.
ra de piscina, tuberías y alrededor del vaso de piscina.
Humedades por filtración también en estas zonas.
— Centralización de alarmas en zonas comunes.
— Asentamiento de solera en acceso a portal.
— Inundación de jardineras de Planta Baja.
— Inadecuada canalización y situación del desagüe de canalones en marquesinas de portales.
— Arqueta en malas condiciones por residuos de obra. Es — Separación de terrazas de planta baja.
un problema generalizado en toda la finca. Problemasconstantes en el saneamiento de la finca.
— Preinstalación de aire acondicionado.
Clasificación de daños y deficiencias constructivas · Albañilería: El solado de los aseos de la piscina no es el adecuado, dado que no es antideslizante. Existen tam- · Humedades: Dentro de las patologías observadas, se bién deficiencias en el cerramiento exterior de la parce- pueden distinguir dos tipos distintos de humedades.
la, los portones de acceso de bomberos y los rodapiés Por una lado, son especialmente notorias las debidas a filtraciones de agua a través del forjado de techo de planta de garaje que provienen de la zona de jardín y ac- Estimándose la valoración de daños y deficiencias en cesos peatonales al patio de manzana. Existen también filtraciones en planta sótano, en el cuarto de la depura-dora de la piscina, por el respiradero que se encuentra Con fecha 25 de junio de 2004 la demandante recibió clausurado, así como en el recinto que alberga el vasode la piscina encima del acceso cercano a la plaza de notificación del Auto dictado el día 1 de junio de 2004 por el garaje n.º 73. Estas filtraciones producen graves Incon- Juzgado de Primera Instancia n.º 73 de Madrid en Procedi- venientes en el uso del recinto del garaje.
miento Ordinario n.º 378/2004, admitiendo a trámite la de-manda interpuesta contra ella por la Comunidad de Propie- En esta zona se localizan humedades de condensación, tarios «Parque DIRECCION000» de la C/ DIRECCION001 tanto en el cuarto de la depuradora de la piscina en planta n.º NUM000. Se solicitaba que la aquí actora, junto con de sótano (en el mismo nivel del garaje) como alrededor otros codemandados, fuese condenada a la subsanación del vaso, así como en los tubos de canalización colgados —o subsidiaria indemnización— de los «defectos cons- sobre las plazas de garaje en la zona norte en la primera tructivos» que según la demanda presentaba el inmueble, línea de aparcamiento paralela a la calle DIRECCION001.
al abono de una determinada cantidad en concepto de«gastos de reparación de la Red de Saneamiento» que se · Saneamiento y canalizaciones: Se incluiría en este apar- habrían realizado ya por la Comunidad, y a la subsanación tado el estado en que se encuentra la arqueta-sumidero —o subsidiaria indemnización— de los «incumplimientos situada a nivel de rasante en la zona de acceso a los contractuales» que asimismo se habrían producido en la portales por la calle DIRECCION001 así como la canali- zación del agua de los aliviaderos de las marquesinasde los portales y de las jardineras de Planta Baja que ro- El 17 de agosto de 2004 se dictó Acuerdo de inicia- dean los jardines de la zona de la piscina y cierran las te- ción del expediente 01-SM-0094.2/2004 incoado a la de- rrazas de las viviendas de dicha planta. Además, la reji- mandante por el Servicio de Inspección de la Dirección lla (situada en el desembarco del camino diagonal de General de Consumo de la Comunidad de Madrid.
acceso de los portales de A al E y que da acceso a lapiscina) está anegada.
Con fecha de 31 de agosto de 2004, la Administra- ción de la Comunidad de Madrid procede a revocar el an- En general, la red de saneamiento de la finca se encuen- terior Acuerdo de iniciación del expediente sancionador tra en un estado deficiente, con problemas continuos en por «error en la fijación de la sanción» y dicta un nuevo la correcta evacuación de las aguas, arquetas inundadas Acuerdo de iniciación del mismo expediente.
Tras los trámites correspondientes, por Acuerdo por Asentamientos: Por haber cedido el terreno en el acce- so al portal E, la solera presenta un resalte de tres centí- el Consejo de Gobierno de la CAM de fecha 20 de enero metros en su conexión con el portal.
de 2005, recaído en el procedimiento sancionador se dis-puso: · Ventilación: El cuarto de basuras y los aseos vestuarios de la piscina se encuentran sin ventilación natural o for- «Imponer la sanción pecuniaria de 300.000 € por el he- cho imputado, consistente en la venta de viviendas en elConjunto Residencia Parque DIRECCION000 con defectos · Acústica: En el interior de las viviendas se observa que constructivos, constituyendo una infracción calificada existe un nivel de ruido elevado, que proviene tanto del como muy grave, en grado máximo, de acuerdo a lo pre- exterior como de las viviendas colindantes.
visto en los artículos 53.1 y 71.4 respectivamente, de la Ley11/1998, de 9 de julio y del Decreto 152/2001, de 13 de · Iluminación y electricidad: No existe posibilidad de ac- septiembre (BOCM n.º 235, de 3 de octubre), por el que se ceder desde el portal a la primera planta por la escalera aprueba el Reglamento de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Ma-drid y en atención a la concurrencia de la/s circunstancia/s Las arquetas de las farolas de las zonas de paseo de los de agravación prevista/s en el artículo 541.d), e), de la cita- jardines no son estancas encontrándose anegadas y da Ley 11/1998, de 9 de julio, relativas a: La naturaleza de los perjuicios causados a los consumi- El pasillo que rodea el vaso de la piscina carece por dores, Que afecte a productos, bienes o servicios de uso completo de iluminación natural o artificial.
Presentado recurso de reposición se dictó Acuerdo nador de referencia y, además, se elaboró con base a por el Consejo de Gobierno de la CAM, de fecha 21 de unas visitas realizadas por su firmante en diciembre de 2004, esto es, más de 9 meses después al dictamen peri-cial aportado por la reclamante por lo que la realidad fácti- Segundo.
Alega en primer lugar la parte demandante, ca del inmueble puede haberse alterado, e incluso care- la prejudicialidad civil de los hechos a los que se refiere la ciendo del visado del Colegio Oficial correspondiente, por actuación administrativa sancionadora.
lo que no puede tener el mismo valor aquí que el dicta-men utilizado originariamente.
Se añade por la parte demandante que los hechos que sedeclaran probados por la Administración demandada en En el ámbito administrativo el artículo 137 de la Ley las resoluciones administrativas (Acuerdos del Consejo 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las de Gobierno de 20 de enero y de 21 de abril de 2005) Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis- coinciden con los del proceso civil.
trativo Común (en adelante, LRJyPAC) establece que «losprocedimientos sancionadores respetarán la presunción Sin embargo, nos encontramos que el proceso civil y el de no existencia de responsabilidad administrativa mien- proceso contencioso-administrativo tienen objetos total- tras no se demuestre lo contrario».
mente diferentes y, por lo tanto, pueden seguirse simultá-nea y paralelamente. El proceso civil trata de resolver las Como alega la parte demandante, ese derecho a la pre- cuestiones de materia jurídico-privada, que están en las sunción de inocencia recogido en el artículo 137.1 de la relaciones entre partes. Por el contrario, el proceso con- LRJyPAC es un derecho que preside la adopción de cual- tencioso administrativo sancionador tiene por objeto exa- quier resolución tanto administrativa como jurisdiccional minar si se han cumplido los requisitos, presupuestos y que se base en la condición o conducta de las personas condiciones obligatorios según la ley y, en su caso, exigir de cuya apreciación derive un resultado sancionatorio o li- las responsabilidades correspondientes. En consecuen- mitativo de sus derechos (STC de 8 de marzo de 1985).
cia, una cosa son las responsabilidades posibles de la Resultando aplicables al procedimiento administrativo entidad actora con las personas con las que contrató y sancionador todos los derechos proclamados por el ar- otra, muy diferente, las responsabilidades con la Adminis- tículo 24 de la Constitución española como integrantes tración derivadas del cumplimiento o no de las disposicio- del derecho fundamental a la defensa. La presunción nes administrativas pertinentes. Por lo tanto, la vía civil y la constitucional de inocencia, con rango de derecho funda- contenciosa administrativa, en lo que nos ocupa, no son mental, supone que sólo sobre la base de pruebas cum- incompatibles, sino que, en todo caso, pueden ser com- plidas, cuya aportación es carga de quien acusa, podrá plementarias, pero nada más. En consecuencia, ni siquie- alguien ser sancionado. Pero es que, como hemos dicho ra condiciona la posible sentencia civil a lo que se pueda antes, existía un dictamen pericial probatorio, con lo que resolver en este proceso contencioso-administrativo.
ya la Administración tenía elementos probatorios suficien-tes para poder sancionar como hizo.
Tercero.
Se alega, en segundo lugar, en la demanda, insuficiencia de actividad probatoria de cargo. Vulnera- Querer quitar valor probatorio al dictamen pericial primero ción del principio de presunción de inocencia.
porque fue presentado por los denunciantes, sería tan ab-surdo como quitar valor probatorio al dictamen presenta- Se alega que la Administración demandada motivó la do por la propia recurrente (al ser de parte, sólo por esa sanción impuesta en una mera denuncia privada que se circunstancia), o privar de ese valor a todos los dictáme- fundamentaba, a su vez, en un Informe-Dictamen pericial, nes presentados con demanda o contestación en un pro- sin que se practicasen otras pruebas para la mejor deter- ceso seguido aplicando las normas de la LEC, por el he- minación y esclarecimiento de los hechos imputados, y cho de que son realizados a instancia de parte.
ello supone que la Administración no ha desvirtuado conla suficiente fuerza la presunción de inocencia que el or- En todo caso la prueba practicada en el presente proceso denamiento jurídico reconoce y garantiza al administrado.
nos lleva a que los distintos informes dan diferentes cuan-tías en el valor de los daños que tenían las viviendas (lo Sin embargo, la realidad es que la Administración ha de que es muy importante para el proceso civil). Sin embargo valorar las pruebas que tiene en su poder; de esta forma, eso lo único que demuestra es que, por un valor u otro, no había obstáculo alguno en basarse en el dictamen pe- los daños en las vivienda, por los que fue sancionada la ricial mencionado. Al existir éste, ya había un elemento parte actora, existían y debido a ello estaba justificada la probatorio que destruía la presunción de inocencia de la actuación sancionadora de la Administración.
parte demandante. Ante ello, la parte actora, en el proce-dimiento administrativo tuvo la ocasión de alegar y probar Si examinamos el informe de D. José Manuel, en los folios lo contrario y, sin embargo, no lo hizo. Fue más tarde, al 187 a 205 vemos que reconoce la existencia, a pesar de interponer su recurso de reposición, cuando la actora los desperfectos ya subsanados por la empresa cons- aportó un Dictamen elaborado por el Arquitecto D. Anto- tructora, de otra serie de desperfectos nuevos que enu- nio Laorden Agra, perteneciente al Colegio Oficial de mera. Valora en total los desperfectos en la cantidad de Arquitectos de Madrid, con la particularidad de que dicho 58.420,76 €, lo que es una cantidad elevada teniendo en informe se concluyó en febrero de 2005, es decir, con cuenta que, como hemos dicho y reconoce el dictamen, posterioridad a la finalización del procedimiento sancio- los desperfectos antiguos ya habían sido subsanados.
Nada nuevo nos aporta el dictamen de D. Ramón, al refe- ple habilitación a la Administración, por norma de rango rirse al estado del edificio en enero de 2006, por lo tanto, legal vacía de todo contenido propio para la tipificación muy posterior al estado del mismo cuando se impuso la de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de sanción aquí impugnada (folios 216 y siguientes de estos las correspondientes consecuencias sancionadoras (STC autos); pero sirve, en todo caso, para comprobar que, a 2/1987). Por otra parte este principio exige la necesaria pesar de todas las reparaciones ya hechas, todavía exis- concreción de los tipos, de forma que la descripción de los hechos o conductas constitutivas de infracciones ad-ministrativas debe ser lo suficientemente precisa de forma Se alega también en la demanda la necesidad que tanto las conductas ilícitas como las sanciones co- de realizar una valoración individualizada de la responsa- rrespondientes han de quedar predeterminadas mediante bilidad. Principio de culpabilidad. Parte para ello de que el preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente artículo 130 de la LJCA determina que «sólo podrán ser grado de certeza las conductas que constituyen infrac- sancionadas por hechos constitutivos de infracción admi- nistrativa las personas físicas y jurídicas que resulten res-ponsables aun a título de simple inobservancia».
En definitiva como establece la STC 246/1991, de 19 dediciembre, «son exigencias del principio de legalidad y ti- Se añade que la responsabilidad de la demandante debe- picidad en el ámbito del derecho sancionador la existen- rá ser individualizada, caso de existir alguna, dado que la cia de una ley (lex scripta) que la ley sea anterior al hecho resolución sancionadora atribuye en exclusiva la respon- sancionado al hecho sancionado (lex previa) y que la ley sabilidad de los hechos constitutivos de la infracción a mi describa un supuesto de hecho estrictamente determina- mandante, desconociendo que en la construcción del Conjunto residencial intervinieron diversos agentes (em-presa constructora, Arquitectos, Aparejadores) mucho Los hechos sancionados se tipifican al amparo de la Ley más responsables del resultado final que mi representa- 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumido- da, la cual actúo tan sólo como entidad promotora.
res de la Comunidad de Madrid, en concreto en elart. 58.2 que dispone: «El fabricante, importador, vende- No obstante lo anterior la entidad demandante fue la pro- dor o suministrador de bienes, productos o servicios res- motora, es decir, la entidad mercantil que realiza el hecho ponderán del origen, identidad e idoneidad de los bienes, imputado, es decir la venta de viviendas con deficiencias productos y servicios y de las infracciones, comprobados constructivas. Fue la que contrató con los consumidores por lo que, independientemente de las relaciones queésta tenga con terceros y el posible derecho de repetición La infracción se califica como muy grave en virtud del que ostente sobre los mismos, la responsabilidad por la art. 52.4 porque concurren las siguientes circunstancias: comisión de una infracción contra los derechos de los lesión de los intereses económicos de los consumidores, consumidores recae precisamente sobre ella.
generalización de la infracción por el número de destina-tarios afectados. Pues bien dispone el art. 52: Como dice la Letrada de la CAM, carece de lógica lo pre-tendido aquí por la parte demandante, en tanto que el consumidor no ha contratado individualmente con las em-presas o personas que hayan actuado en la fabricación o Las infracciones en materia de consumo se califica- construcción, sino de forma genérica por la totalidad del rán como leves, graves o muy graves en función de la bien, artículo o producto de que se trata.
concurrencia de los siguientes criterios: Por último, en este apartado cabe señalar que el hecho de — Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consu- ya fueron reparados los desperfectos de las viviendas, sólo demuestra que, aunque tarde (pues nunca debieronentregarse las viviendas con defectos), se ha reparado el — Lesión de los intereses económicos de los consumidores.
mal hecho. Como lo sancionado es que se hiciera esemal, su corrección posterior no es motivo de exención ni — Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el de atenuación de la responsabilidad determinada por la valor del producto, bien o servicio.
Administración, sino solamente la ejecución de una obli-gación de la parte actora para con sus clientes y que, si — Gravedad de la alteración social producida.
hubiera realizado en su momento, habría evitado la posi-bilidad de la sanción que se mereció por su conducta.
En cuanto a la tipicidad de la infracción cometi- — Generalización de la infracción, en cuanto al número de da tenemos que según el art. 129 de la LJCA «sólo consti- destinatarios afectados por la misma.
tuyen infracciones administrativas las vulneraciones delordenamiento jurídico previstas domo tales infracciones — Que afecte directamente a un colectivo especialmente por una ley». Este principio exige que la norma de rango legal contenga los elementos básicos y definitorios de lasinfracciones y sanciones, sin que resulte admisible la sim- — Situación de predominio en el mercado.
Se calificarán como leves las infracciones que incum- otros sean necesarios para asegurar el destino final de los plan los tipos regulados cuando no concurra ninguno de Por razones de ejemplaridad y siempre que concurra Serán calificadas como graves las conductas tipifica- alguna de las circunstancias de riesgo o daño efectivo das, en las que concurra, al menos, uno de los criterios para la salud, seguridad o intereses económicos de los consumidores, reincidencia en infracciones análogas ointencionalidad acreditada, la autoridad que adopte la re- Serán infracciones muy graves las conductas tipifi- solución del procedimiento sancionador podrá acordar cadas, en las que se den dos o más de los criterios ante- que se dé publicidad a las sanciones impuestas, una vez firmes en vía administrativa, mediante la publicación delnombre de la empresa o de las personas naturales o jurí- Con independencia de la regulación precedente, las dicas responsables, con expresa indicación de las infrac- conductas contempladas en el art. 51 se calificarán siem- pre como graves en los supuestos en que se produzcanegativa reiterada a facilitar información o prestar colabo- La publicidad se efectuará, al menos, en el «Boletín Oficial ración en los servicios de control e inspección, y muy gra- de la Comunidad de Madrid», así como en los medios de ves en aquellos casos en que la negativa a facilitar infor- comunicación social que se consideren adecuados para mación o prestar colaboración a los servicios de control e la prevención de futuras conductas infractoras.
En los supuestos de infracciones muy graves el Con- Como se ve, en la infracción cometida se dan dos de los sejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid podrá acor- criterios mencionados en el art. 52.1, con lo que es correc- dar el cierre temporal del establecimiento, instalación o ta la calificación de muy grave, por aplicación del art. 52.4.
servicio donde se cometió la infracción, por el plazo máxi-mo de cinco años.» Se dice también en la demanda que se ha infringido elprincipio de proporcionalidad al imponérsele una sanción Como vemos, se ha impuesto a la entidad demandante de trescientos mil euros. Pues bien, el art. 53 de la misma que corresponde a la sanción por infracción muy grave, justamente en su grado medio, pues podría ser de hastacien millones de pesetas y se valoró en la mitad exacta cincuenta millones de pesetas (300.000 euros). Como nihay causas de atenuación ni de agravación, está claro Las infracciones en materia de defensa del consumi- que la sanción impuesta está proporcionada a los hechos dor serán sancionadas con multas de acuerdo con la si- sancionados y, en definitiva, está ajustada a Derecho.
Teniendo en cuenta la claridad de la infracción — Infracciones leves, hasta 500.000 pesetas.
cometida por la entidad recurrente, que no ha desvirtuadoen momento alguno con sus pruebas, pues éstas lo único — Infracciones graves, hasta 2.500.000 pesetas, pudien- que han demostrado es que existían deficiencias, que se do rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo iban reparando y que, a pesar de ello, seguía habiendo del valor de los productos, bienes o servicios objeto de más, así como que la proporcionalidad de la sanción es totalmente correcta, como hemos visto, ha de estimarseque la parte actora, al acudir a este proceso, lo ha hecho — Infracciones muy graves, hasta 100.000.000 de pese- con notoria temeridad. Debido a lo expuesto, por aplica- tas, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el ción del artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Conten- quíntuplo del valor de los productos, bienes o servicios cioso Administrativa, debe condenarse a la entidad de- mandante al pago de las costas de este proceso.
La autoridad competente para resolver el expediente podrá acordar como sanción accesoria el decomiso de la mercancía adulterada, deteriorada, falsificada, fraudulen-ta, no identificada o que pueda entrañar riesgo para el — Arts. 53.1; 52.4 y 58.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores en la Comunidadde Madrid.
Dicha autoridad determinará el destino final que debadarse a los bienes y productos decomisados, que debe- — Art. 71.4 del Decreto 152/2001, de 13 de septiembre, rán destruirse si su utilización o consumo constituyera pe- por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ligro para la seguridad y salud pública.
Serán de cuenta del infractor los gastos que originen las — Art. 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de operaciones de intervención, transporte, depósito y des- Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y trucción de los bienes y productos, así como cuantos del Procedimiento Administrativo Común.
CUESTIONES PROCESALES: COMPETENCIA
pone la sanción en el grado medio de acuerdo con lo pre-visto en los artículos 53.1 y 71.1, respectivamente, de la DE LA ADMINISTRACIÓN PARA SANCIONAR
Ley 11/1998 y del Decreto 152/2001, de 13 de septiem- INFRACCIONES DE CONSUMO
bre, en atención a la concurrencia de las circunstanciasde agravación previstas en el artículo 54.1.d) y e) de la ci-tada Ley relativas a: la naturaleza de los perjuicios causa- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA dos a los consumidores y que afecte a productos, bienes o servicios de uso común o primera necesidad.
Segundo.
Entrando a examinar los diversos motivos de impugnación formulados en la demanda, en primer lugar se ha de examinar el relativo a la caducidad de la acciónpor haber transcurrido más de seis meses entre la fecha En la misma línea que la Sentencia anteriormente reseña- de finalización de las diligencias dirigidas al esclareci- da, la entidad promotora de una serie de viviendas entre- miento de los hechos y la notificación a la recurrente de la gadas con importantes defectos interpone recurso con- incoación del expediente sancionador —artículo 57.2 de tencioso-administrativo frente a la sanción de multa de 69.930 €. Entre otras alegaciones, plantea la recurrente que la Administración es incompetente para sancionar los Sin embargo, tal alegato no puede prosperar pues, sien- hechos que constituyen el objeto del proceso por tratarse do doctrina reiterada que los plazos señalados por meses de determinar la concurrencia de posibles desperfectos se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo (que constituirían incumplimiento de un contrato) y, por del plazo al día siguiente de la notificación o publicación tanto, ser cuestión de Derecho Privado, correspondiente del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correla- tivo mensual al de la notificación, y ello en adecuada inter-pretación del art. 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de no- El Tribunal Superior de Justicia, al igual que en el caso an- viembre, no se puede olvidar que, conforme a lo previsto terior, entiende que Derecho Administrativo y Derecho Ci- en el artículo 48.3 de la misma Ley, cuando el último día vil ocupan campos diferentes e independientes, pues en del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer el primer caso se busca proteger los derechos de los con- día hábil siguiente, que es lo que acontece en el caso de sumidores y en el segundo la interpretación de los contra- autos —folio 447 del expediente administrativo— en que tos. En el supuesto concreto, corresponde —a la Admi- nistración primero y al Juez administrativo después—comprobar si se incumplieron o no las normas administra- Tercero.
Se plantea igualmente en la demanda la in- tivas de protección de los consumidores y si, en conse- competencia de la Administración para sancionar los he- cuencia, existió o no infracción. Por tanto, la Administra- chos objeto del presente procedimiento al tratarse de una ción es competente para sancionar las infracciones en relación de Derecho privado, por lo que se alega que para materia de vivienda como consecuencia de los defectos la determinación de los posibles defectos —que se nie- gan— no es competente la Administración sino el ordenjurisdiccional civil.
Sin embargo, tales alegaciones no pueden tener favora-ble acogida pues, como ya señaló esta misma Sección en Primero.
El presente recurso contencioso-administrati- Sentencias de 4 de marzo de 2004 y 6 de junio de 2006, vo se interpone por la representación procesal de «Jardi- se ha de partir de la base de que son campos totalmente nes de Janse, S.L.», contra la Orden n.º 1330/2006, de 28 diferentes el correspondiente al Derecho Civil, que cubre de junio, del Consejero de Sanidad y Consumo de la Co- los contratos, su interpretación y efectos de su incumpli- munidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposi- miento, del Derecho Administrativo, que se ocupa de la ción deducido contra la Orden n.º 753/2006, de 3 de abril, protección de derechos generales y comunes, y concre- por la que se impuso a la entidad recurrente la sanción de tamente en el caso presente, de la protección de los con- multa por importe de 69.930 euros por la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 48.2 de laLey 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumi- De ahí que las acciones que se derivan de una misma ac- dores de la Comunidad de Madrid, y ello por la entrega tuación, unas tengan carácter reparador por vía del Dere- del bien —viviendas—, con defectos varios en la cons- cho Civil, y otras carácter sancionador si no se han cum- plido las exigencias de las normas administrativas aplica-bles a la cuestión, como posteriormente se expondrá al La infracción se califica como infracción administrativa examinar la infracción cuya comisión se sanciona.
muy grave en virtud de lo establecido en el artículo 52.4de la citada Ley 11/1998, al concurrir las siguientes cir- Por lo tanto, no se trata aquí de dilucidar si hubo o no in- cunstancias: generalización de la infracción en cuanto al cumplimiento de relaciones contractuales, sino si la recu- número de destinatarios afectados por la misma, y, lesión rrente incumplió normas administrativas de protección de de los intereses económicos de los consumidores. Se im- los consumidores, y, por lo tanto, si incurrió en ilícito admi- nistrativo, en concreto, en los tipificados en la Ley tada, lo que determinará la corrección jurídica o no de la 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumido- sanción impuesta y de las acciones que posteriormente pudiese ejercitar contra las personas o entidades que asu juicio hubiesen participado en la realización de aque- En definitiva, la Administración vela por la protección del llas, y así se concreta entre otras en la Sentencia TS de 25 interés general en relación con la protección y defensa de de mayo de 2004, al establecer que: «Y, desde luego, el los derechos de los consumidores y ello es independiente hecho de que la actora sea responsable de la concreta in- de las acciones civiles que puedan ejercitarse por causa fracción imputada es independiente de las responsabili- dad que en el ámbito de la construcción de viviendas seaatribuible a la empresa constructora o a los técnicos inter- Todo lo cual hace por lo tanto decaer las alegaciones re- vinientes y pueda serles exigidas, conforme a las normas lativas a inadecuación de procedimiento y de legislación de Derecho civil. Como resulta de la sentencia de instan- aplicable, que se formulan con invocación de la Ley cia, la venta de las viviendas con los defectos apreciados 39/1999, de 5 de noviembre. A lo que se ha de añadir que constituye en sí la conducta constitutiva de infracción y si bien se alega también en la demanda que la resolución consecuentemente sancionada, “sin perjuicio de las ac- impugnada es nula por no haberse notificado el expedien- ciones que en vía civil pueda ejercitar (la promotora) y de te sancionador al resto de los agentes intervinientes en la la posibilidad de repercutir contra la empresa constructo- construcción de las viviendas a fin de que se declarase la ra por la imposición de la presente sanción (.)”».
posible responsabilidad de los técnicos que intervinieronen el proyecto y ejecución de la obra, sin embargo se ha Y como ya hemos señalado en la citada Sentencia de de tener en cuenta que esta Sección ya ha dicho —Sen- quince de junio del año dos mil seis, en la misma línea tencia de quince de junio del año dos mil seis—, que la abunda, incluso, la invocada Ley de Ordenación de la Edi- pluralidad de partes en que el litisconsorcio consiste ha ficación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que ha venido a de producirse en el proceso jurisdiccional, sin que pueda ampliar el ámbito de la responsabilidad que ya resultaba predicarse del procedimiento administrativo, en este caso de la jurisprudencia anterior para la figura del promotor, sancionador, y en aquél —en este caso procedimiento en cuanto persona que decide, impulsa, programa, finan- contencioso administrativo— siempre que al lado de la cia y decide el destino de la edificación, respondiendo Administración pública existan personas a cuyo favor de- (solidariamente con los demás intervinientes) ante los po- riven derechos del acto administrativo impugnado, por loque la alegación de la actora no puede ser estimada.
sibles adquirentes de los daños materiales en el edificioocasionados por vicios o defectos de la construcción.
Esto es, el promotor resulta obligado a garantizar los da- En definitiva, lo que viene a alegar la actora es su falta deresponsabilidad en los hechos imputados, concurriendo ños materiales que el edificio pueda sufrir, cualquiera que por el contrario la misma en los demás agentes intervi- sea el agente interviniente en la edificación al que sea di- nientes en la construcción, pero es lo cierto que el proce- rectamente imputable. Y la responsabilidad administrativa dimiento sancionador se ha dirigido contra la recurrente al que pueda apreciarse no es por el incumplimiento de obli- considerar la Administración que resulta ser autora de una gaciones ajenas sino por la propia conducta que consiste infracción del art. 48.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de en la venta de viviendas con los defectos apreciados.
Protección de los Consumidores de la Comunidad de Ma-drid, estableciendo tal precepto que constituyen infraccio- Por otra parte, en cuanto a la también alegada falta de motivación de la resolución impugnada, la mismaha de ser rechazada pues, con independencia del juicio La elaboración, distribución, suministro o venta de que proceda emitir sobre su corrección jurídica, lo cierto bienes y productos cuando su composición, calidad, can- es que no cabe desconocer que el art. 54 de la Ley tidad, etiquetado o precio no se ajuste a las disposiciones 30/1992, de 26 de noviembre, sólo exige que la motiva- vigentes o difiera de la declarada u ofertada.
ción sea sucinta, es decir, bastante o suficiente para cum-plir con la finalidad de que el destinatario pueda entender- Por su parte el art. 58.1 y 2 de la citada norma dispone la, siendo de notar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional —STS 27 y28 de febrero de 1990 y STC de 16 de junio de 1982 y 28 Serán responsables de las infracciones tipificadas en esta de septiembre de 1992, entre otras— lo que se exige para Ley las personas físicas o jurídicas que por acción u omi- evitar la indefensión y cumplir la exigencia de motivación sión hubieran participado en las mismas.
de las resoluciones, es que se analicen, aunque no seaexhaustiva y pormenorizadamente, las cuestiones plan- El fabricante, importador, vendedor o suministrador de teadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas bienes, productos o servicios responderán del origen, en cuenta para conceder o denegar la petición, a fin de identidad e idoneidad de los bienes, productos y servicios posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o y de las infracciones, comprobados en ellos.
motivos y con ello pueda articular adecuadamente susmedios de defensa, lo que, vistas las resoluciones impug- En consecuencia, habiendo vendido la actora las vivien- nadas, ha de entenderse plenamente cumplido en el caso das se ha de entender que sí resultará responsable de la de autos, máxime cuando obran en el expediente la totali- infracción imputada en el caso de que ésta resulte acredi- dad de informes periciales practicados.
Por lo tanto, la parte recurrente ha conocido los criterios insaculación, se designase un técnico de tal Colegio para tenidos en cuenta por la Administración, con plena posibi- la realización de una prueba pericial con la consideración lidad de combatir las razones en que se fundamentan las de dirimente, siendo designado el Sr. Gabino, cuyo dicta- resoluciones impugnadas, articulando adecuadamente men obra en el expediente junto con el informe elaborado sus medios de defensa, como lo demuestra el presente por el Instituto Técnico de Materiales y Construcciones sobre las mediciones acústicas entre medianerías en rela- ción con las diez viviendas a que se contraen las reclama- Asimismo, la actora alega la vulneración del derecho de ciones presentadas y que dieron lugar a la incoación del defensa al haber impedido la Administración la práctica Pues bien, dicho dictamen pericial acredita plenamente, El artículo 24.1 de la Constitución impone a los órganos visto su contenido, los defectos constructivos que se rela- jurisdiccionales un deber positivo, el facilitar a los litigan- cionan, exponen y explican razonadamente en relación tes el derecho no sólo a alegar sino también a justificar con las concretas nueve viviendas que se reseñan, y que sus derechos e intereses para que le sean reconocidos.
afectan a la puerta del garaje —7 viviendas— humedades Pero ello, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal en el paramento vertical del salón —1 vivienda—, man- Constitucional no implica en modo alguno un derecho ili- chón de fábrica de ladrillo del muro que conforma el ce- mitado a practicar todas y cada una de las pruebas que rramiento de la parcela —1 vivienda—, fisuras en el para- proponga, pues es tarea del juzgador dilucidar la perti- mento que separa el garaje con el jardín delantero de ac- nencia de las mismas (STC 89/1986, de 1 de julio).
ceso a la vivienda —seis viviendas—, y ligera inclinaciónen el tabique de separación de dormitorio con vivienda Es al Tribunal sentenciador al que corresponde por tanto anexa, que afecta sólo a la estética, no entrañando ningún valorar si procede reunir o no determinados antecedentes tipo de peligro estructural —seis viviendas.
documentales a reunir: en este caso, tal valoración debehacerse en el marco del litigio concreto.
Por el contrario, no pueden tomarse en consideración losdefectos relativas al mármol, armario de contador del Tales principios son aplicables, según señaló el propio agua o puerta de salida de vivienda a jardín posterior, ya Tribunal constitucional, con matices, al derecho adminis- que a la vista del citado dictamen dirimente no es posible trativo sancionador, pero en el caso que nos ocupa no se determinar si los mismos son imputables a mala ejecu- aprecia que la denegación de las pruebas a que se refiere ción o al mal uso o transcurso del tiempo.
la recurrente haya tenido como consecuencia la indefen-sión de la misma, y en este sentido no se puede olvidar Y, por otra parte, en relación con la acústica, se ha de esti- que la prueba testifical de los arquitectos en que insiste mar plenamente acreditado, a la vista del Informe especí- dicha parte también ha sido denegada en esta sede juris- ficamente emitido al respecto, que se cumplen las exigen- diccional, al considerar la Sala que sus declaraciones ca- cias aplicables excepto en los casos de medianería entre recían de relevancia en cuanto lo trascendente es el pro- las viviendas de las calles Murillo, 9 y Murillo, 11, en la que yecto inicial y el estado actual de las viviendas.
se obtiene, entre dormitorios principales, un valor de 44dBA (ligeramente inferior al mínimo de 45 dBA) y entre las En cuanto a la alegada infracción de los princi- viviendas de las calles Zurbarán, 11 y Zurbarán, 13 en la pios de legalidad y tipicidad se ha de señalar que se que se obtienen entre dormitorios secundarios un valor de imputa a la recurrente la comisión de una infracción tipifi- cada en el artículo 48.2 de la citada Ley 11/1998, de 9 dejulio, de Protección de los Consumidores de la Comuni- Así las cosas, es claro que concurre el tipo previsto en el dad de Madrid, y ello por la entrega del bien —vivien- art. 48.2 de la citada Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protec- das—, con defectos varios en la construcción. En concre- ción de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, to, cabe destacar que en la Orden originariamente impug- conforme al cual, constituyen infracciones por alteración, nada se hace especial mención al informe emitido por el adulteración o fraude de bienes y productos: (.) 2. La Arquitecto D. Gabino, designado por el método de insa- elaboración, distribución, suministro o venta de bienes y culación entre los técnicos del Colegio Oficial de Arquitec- productos cuando su composición, calidad, cantidad, eti- tos de la Comunidad de Madrid, quien solicitó el concurso quetado, plazo o precio, no se ajuste a las disposiciones de empresa especializada para la realización de pruebas vigentes o difiriera de la declarada u ofertada. Y ello toda tendentes a determinar un posible incumplimiento de la vez que, no obstante las alegaciones de la entidad recu- normativa acústica (INTEMAC); informe que entiende la rrente, es evidente que la calidad de las viviendas afecta- Administración que revela la existencia de los defectos das por las dos medianerías a que se acaba de hacer constructivos, sirviendo, dado el carácter concluyente mención no se ajusta a las disposiciones vigentes, como que se le atribuye, para fundamentar la resolución sancio- tampoco se ajusta a tales disposiciones la de las vivien- nadora y la cuantía de la sanción impuesta.
das afectadas por la construcción del tabique de separa-ción del dormitorio con la vivienda anexa con desplome Y es que, efectivamente, consta en el expediente adminis- superior a las Normas Tecnológicas de la Edificación.
trativo que, ante los peritajes obrantes en el mismo, el ór-gano instructor acordó oficiar al Colegio Oficial de Arqui- En definitiva, y no obstante lo manifestado por el Perito Sr.
tectos de la Comunidad de Madrid a fin de que, mediante Ángel Daniel, se ha de concluir que con fundamento en el dictamen pericial evacuado por el Sr. Gabino en relación manifiesto una reparación o subsanación total de los de- con las nueve viviendas que se especifican en el mismo, fectos y deficiencias recogidos en el ya mentado informe en el que se ha ratificado en sede judicial, y que resulta de especial relevancia dada la designación del Perito por elmétodo de insaculación, ninguna duda cabe a la Sala de En consecuencia, a la vista de lo preceptuado en el artícu- que la recurrente cometió la infracción antes descrita, sin lo 53 de la Ley 11/1998 y de la totalidad de circunstancias perjuicio de la susceptibilidad de corrección de las defi- que han quedado expuestas, se ha de estimar, como san- ciencias y del hecho de que no afectan a la estructura y ción procedente, la de multa de 7.012 euros.
seguridad del edificio, y, así, no se puede olvidar que, apresencia judicial, y en contestación a las aclaraciones Séptimo.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley formuladas por las partes, el Perito Sr. Gabino destaca, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, no entre otros extremos, que «cree recordar que las obras no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas se ajustan a la normativa vigente, en una cuestión de eje- procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse cución de la obra. Consultado su dictamen, añade que no temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.
se cumple con la normativa con la materia de impermea-bilización, que se trata de un problema de ejecución deobra. Que tal problema puede afectar a la lex artis como a la normativa vigente. Así, al folio 62 del dictamen, que refi-rió al párrafo segundo manifiesta que esa filtración incum- — Arts. 48.2; 52.3 y 4; 53.1; 54.1; 57.2 y 58.1 y 2 de la Ley ple la normativa específica y al mismo tiempo afecta a la 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumi- Ahora bien, en cuanto a la alegada infracción del — Art. 71.1 del Decreto 152/2001, de 13 de septiembre, principio de proporcionalidad, sí ha de convenirse con la por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la parte recurrente que no resulta procedente la calificación de la infracción como muy grave, y, en este sentido, sibien señala la resolución sancionadora que la infracciónse califica como infracción administrativa muy grave envirtud de lo establecido en el artículo 52.4 de la citada Ley11/1998, al concurrir las circunstancias de generalizaciónde la infracción en cuanto al número de destinatarios MARCAS RENOMBRADAS Y PROTECCIÓN
afectados por la misma y lesión de los intereses económi- DEL CONSUMIDOR
cos de los consumidores, sin embargo, a juicio de estaSección, no puede entenderse concurrente en el casoque nos ocupa el criterio de generalización de la infrac-ción, pues la documentación aportada por la actora, en relación con las propias declaraciones de los Peritos en sede judicial, acreditan la incardinación de las viviendasde litis en la urbanización a que se refiere el documentoacompañado con la demanda como documento n.º 1 y que, vistas sus concretas características, ha de estimarseque no permite entender concurrente la generalización La Sentencia que se reseña plantea la cuestión relativa a la posible confusión entre marcas con similitudes lingüísti-cas o fonéticas en el caso de marcas de renombre. Como En consecuencia, si bien se estima, a la vista del dicta- es sabido, la finalidad de la Ley de Marcas, desde la pers- men pericial dirimente, y sin perjuicio de la susceptibilidad pectiva de los consumidores, radica en protegerles frente de corrección de las deficiencias, la concurrencia de una a eventuales confusiones derivadas de la similitud de sig- lesión de los intereses económicos de los propietarios de nos distintivos de productos. Por esta razón, se rechaza la las viviendas, sin embargo, al estimarse que no procede inscripción en el Registro de Marcas de todas aquellas apreciar la generalización a que ya hemos hecho men- que designen con nombres parecidos productos simila- ción, no cabe sino calificar la infracción cometida como res a los amparados por marcas ya inscritas.
grave —artículo 52.3 de la Ley 11/1998.
Es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que se de- Ahora bien, ha de mantenerse la graduación de la sanción niega la inscripción de la marca «Nosa Vigoagra» por su en el grado medio en atención a la efectiva concurrencia similitud con el conocido producto farmacéutico para de la circunstancia de agravación prevista en el combatir la disfunción eréctil. En este caso, hay similitud art. 54.1.e) de la Ley 11/1998, consistente en afectar a en la marca pero no en el producto (pues los amparados productos, bienes o servicios de uso común o primera ne- por la marca cuya inscripción se pretendía se refieren al cesidad, esto es, la vivienda, sin que, por el contrario, ámbito de la agricultura). Sin embargo, el Tribunal Supre- quepa apreciar la concurrencia de atenuante, y, así, a mo entiende que el carácter renombrado de la Viagra, al este respecto cabe señalar que, en cualquier caso, la do- exceder del ámbito farmacéutico y haber trascendido a la cumental privada aportada con la demanda no pone de vida social ordinaria, hace inaplicable el requisito de la si- militud de productos y, por tanto, es correcta la denega- finalidad de aprovechamiento de la marca prioritaria, ción de inscripción, pues de lo contrario existiría el riesgo prohibida por el art. 13.c), pues la disparidad de los sig- nos distintivos impide apreciar el riesgo de relación o aso-ciación entre ambos que es presupuesto de dicho apro-vechamiento.
[.] En caso de aceptarse el carácter de marca notoria y Primero.
Es objeto de esta casación la sentencia dicta- renombrada de ‘Viagra’, ello supondría la imposibilidad da por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu- del registro de cualquier signo idéntico o semejante tam- nal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se bién para productos o servicios que no sean similares a desestimó el recurso interpuesto por Pfizer Inc. contra la aquéllos para los que esté registrada la marca, siempre resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas que, como pone de relieve la STS de 19-12-2003, ‘con la que concedió la marca n.º 2.201.622 Nosa Vigoagra de la utilización del signo realizada sin justa causa se puede in- clase 35 para «servicios de publicidad y negocios», pese dicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el ti- a la oposición de las marcas Viagra operativas en diferen- tular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda im- tes campos, entre ellos la n.º 2.169.838 para «publicidad; plicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del gestión de negocios comerciales; administración comer- carácter distintivo o de la notoriedad’. Ahora bien, el ca- cial; trabajos de oficina», y la n.º 2001.414 para distinguir rácter público y notorio de ‘Viagra’ alcanza al medicamen- «un producto farmacéutico para el tratamiento de la dis- to de la clase 5, resultando más discutible la condición de marca renombrada con alcance a la totalidad de los pro-ductos y servicios del nomenclátor, máxime cuando no El Tribunal de instancia basó su fallo en las siguientes existe vínculo alguno con los que protege la marca cuyo registro es impugnado. En todo caso, la dispensa de laespecial protección que pretende la actora exigiría una si- «“No considera la Sala reiterar la doctrina jurisprudencial militud entre la marca aspirante y la marca renombrada acerca de la prohibición del art. 12.1.a) de la Ley de Mar- que, como se ha dicho, no concurre en modo alguno en el cas. Baste con señalar que la ‘ratio’ del precepto reside en evitar el posible riesgo del consumidor de asociaciónentre el origen empresarial de los distintivos en juego, Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casa- para lo que es preciso valorar en su conjunto las marcas ción con base en los motivos que han quedado transcri- enfrentadas y, evidentemente, en aras del principio de es- pecialidad, su ámbito de aplicación.
Segundo.
En su primer motivo de casación la entidad En este caso, las diferencias denominativas entre ‘Nosa recurrente aduce quebrantamiento de las normas regula- Vigoagra’ y ‘Viagra’ se ofrecen con evidencia tal que exi- doras de la sentencia al haber incurrido en incongruencia me de mayores especificaciones. La primera dispone de omisiva, lo que formula desde una triple perspectiva: no dos términos y la segunda de uno solo. El elemento deno- haberse pronunciado sobre la identidad existente entre minativo más característico de aquélla, ‘Vigoagra’, es fá- los servicios designados para la marca solicitada y la cilmente diferenciable de ‘Viagra’, y se halla compuesto a oponente n.º 2.169.838, no haber recogido la especial su vez por dos vocablos que parecen invocar tanto a la protección de la que gozan las marcas notorias y renom- ciudad de Vigo donde está domiciliado el solicitante, y bradas como la n.º 2001.414 para el tratamiento de la dis- donde presumiblemente han de desarrollarse los servi- función eréctil, y haber incurrido en error y contradicción al cios que identifica, como al ámbito agrario sobre el que recaen. El aspecto gráfico de la nueva marca también essignificativo, pues la ‘i’ está formada por un dibujo que re- El motivo está mal formulado pues a su través lo que se presenta un edificio, quizá en referencia al ámbito econó- trata de discutir son las conclusiones a las que ha llegado mico al que están destinados sus servicios. Si bien las le- la sentencia recurrida en la comparación de las marcas tras ‘go’ de ‘Vigoagra’ disponen de un tamaño inferior al respecto de los indicados puntos (Fundamentos 2.º y resto, dotando a la marca de una composición original, no 3.º), y que tienen su sede casacional no en el apartado c) por ello se elimina la clara similitud con la palabra ‘Viagra’.
del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, sino en el d). El Por otra parte, el término ‘Nosa’, aunque su vigor distintivo hecho de que esas conclusiones no concuerden con las es secundario, no por ello carece de todo alcance en este que defiende el recurrente no significa que se haya produ- sentido, pues antecede al resto de la denominación y está cido incongruencia, sino a lo sumo infracción de normas formado en caracteres de tamaño similar. No hay, así jurídicas o jurisprudencia, cuyo examen debe hacerse al pues, semejanza fonética, gráfica ni conceptual.
Ante tales diferencias debe concluirse que las marcas en Tercero.
El artículo 12 de la Ley de Marcas 32/1988, de juego, consideradas en su conjunto, son discriminables 10 de noviembre, exige, para que se produzca la prohibi- sin esfuerzo y en una primera impresión por el consumi- ción general de acceso al Registro de una marca, la con- dor medio, eliminándose así el riesgo de asociación sobre currencia de las siguientes circunstancias: a) que exista su origen empresarial que trata de evitar el art. 12.1.a) la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con Ley de Marcas. Por consiguiente, tampoco se observa la una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar produc- es necesario atender a las múltiples y variadas circunstan- tos o servicios idénticos o similares a los que ampara la cias que concurren en cada caso concreto, y no cabe la marca precedente, o guarden relación con la actividad menor duda de que frente a las sentencias que se invo- amparada por el nombre comercial ya registrado o solici- can pueden alegarse otras de sentido contrario, no por- que sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas.
En estas prohibiciones generales, a diferencia de lo queocurre en casos especiales (marca renombrada), basta En el presente caso el juzgador de instancia no ha apre- que no se dé una de estas circunstancias para que desa- ciado adecuadamente el carácter renombrado de la mar- parezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Re- ca opuesta, pues su conocimiento trasciende el mero ám- gistro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer bito farmacéutico y se extiende a toda la colectividad, lo lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, que implica que deba extremarse el rigor en la diferencia- no habrá prohibición si los productos, servicios y activida- ción de los signos, para que el consumidor no resulte des designados son diferentes, y, en segundo término, confundido sobre el origen empresarial de los productos que aunque los productos, servicios y actividades sean o servicios, atribuyendo a una empresa un producto que iguales, tampoco operará la prohibición si no existe simili- no le corresponde, apropiándose de la reputación ajena, tud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la que es lo que se trata de evitar con la prohibición prevista marca es un signo puesto en relación con una clase de en el artículo 13.c) de la Ley de Marcas.
productos o servicios (regla de la especialidad de la mar-ca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y Desde esta perspectiva de exigencia en la diferenciación, producto se transforma de esta forma en una verdadera esta Sala llega a la conclusión de que los signos enfrenta- marca cuando la contemplación del signo produce en la dos muestras grandes similitudes que permiten colegir mente de los consumidores las representaciones en torno que se está en el supuesto de riesgo que trata de preca- al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama ver el indicado precepto. En efecto, el elemento esencial de la marca opuesta —viagra— está incluido íntegramen-te en la solicitada y los elementos diferenciadores que se Al juzgador de instancia le corresponde valorar el grado incluyen en la misma como propios no tienen una fuerza de semejanza que se produce entre los diferentes signos, suficiente como para lograr su sustantividad. Nótese que así como si los productos o servicios son similares o es- la inclusión de la sílaba «go» en la palabra «viagra» lo es tán relacionados. En esta labor aplica, al caso concreto, en sentido vertical con letras de menor dimensión, hasta criterios de experiencia que le permitirán apreciar si se el punto de que una lectura rápida del término empleado puede producir en el consumidor el error de que está ad- llevaría a su eliminación para un consumidor no muy aten- quiriendo algo que no está amparado por la marca que to. Por otra parte, el término «nosa» se coloca en un plano superior, lo que le da una cierta independencia del máslargo inferior centrándose en éste la última impresión que A diferencia de la identidad, que es apreciable a simple percibe el comprador que es el que se le quedará en su vista, los conceptos de semejanza, similitud o relación memoria. Todo ello lleva a apreciar que dada la reputa- son indeterminados, y requieren en el juzgador una activi- ción del signo opuesto las diferencias existentes no son dad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del suficientes para eliminar la prohibición del art. 13.c) de la concepto. Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará pre-cedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposi- que puede concebir el ingenio humano, y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de loshombres. De aquí, que las citas jurisprudenciales que sehacen en los escritos de estos recursos tengan un valorrelativo, pues sin perjuicio de admitir su trascendencia en orden a fijar los criterios generales a que debe sometersela valoración de los conceptos de semejanza que usa la — Arts. 12 y 13 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Ley, sin embargo, en relación con una marca específica

Source: http://consumo-inc.gob.es/publicac/EC/2008/EC85/Ec85_012.pdf